Zur gesteigerten Erwerbsobliegenheit und Anrechnung fiktiven Einkommens beim Kindesunterhalt
Die Art und die Ausgestaltung der Erwerbsverpflichtung eines Unterhaltspflichtigen gegenüber seinem minderjährigen Kind sind immer wieder Gegenstand amtsgerichtlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung.
Nach § 1603 Abs. 1 ist nicht zum Unterhalt verpflichtet, wer unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne die Gefährdung seines eigenen angemessenen Selbstbehalts den Unterhalt für ein Kind zu gewähren.
Will sagen, wer nach Abzug berücksichtigungsfähiger Schulden weniger als den Selbstbehalt laut Düsseldorfer Tabelle zur Verfügung hat, ist nicht zum Unterhalt verpflichtet.
Aus § 1603 Abs. 2 folgt, dass derjenige der sich gegenüber seinem minderjährigen Kind auf Leistungsunfähigkeit berufen will auch verpflichtet ist, alle verfügbaren Mittel zur Erzielung des Unterhalts zu ergreifen und einzusetzen, nötigenfalls auch eine Nebentätigkeit neben einer Haupterwerbstätigkeit aufzunehmen und auszuüben. Ist der Unterhaltspflichtige ohne Erwerb und kommt er seinen Bewerbungsbemühungen nicht in ausreichender Art und Weise nach, kann ihm sodann ein fiktives Einkommen zugerechnet werden.
Die Darlegungs- und Beweislast für die mangelnde Leistungsfähigkeit liegt allein beim Unterhaltspflichtigen. Hiervon ist auch das Fehlen einer realen Beschäftigungschance umfasst. Der Unterhaltspflichtige hat unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen Mittel darzulegen und zu beweisen, dass der allgemeine Arbeitsmarkt für ihn keine Beschäftigung bereithält. Die bloße Meldung arbeitssuchend beim Arbeitsamt genügt nicht. Der Unterhaltspflichtige wird regelmäßig die gegenteiligen Erfahrungssätze zu widerlegen haben, dass der Arbeitsmarkt grundsätzlich für jeden Arbeitswilligen eine Stelle bereithält.
Jüngst hat das OLG Hamm am 23.12.2015 (Az. 2 UF 2013/15) entschieden, dass die Zurechnung eines fiktiven Einkommens stets voraussetzt, dass ein solches Einkommen auch realistischerweise zu erzielen ist (vgl. auch hierzu BVerfG, FamRZ 2014, 1977, 1978 Randnummer 17, BVerfG FamRZ 2012, 1283, Randnummer 15; BVerfG FamRZ 2010, 793, 794; BGH). Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zumutbar sein und darf den Pflichtigen nicht unverhältnismäßig belasten. Das OLG hat entschieden, dass bei einem ungelernten Unterhaltsverpflichteten eine in der Vergangenheit –wenn auch nur kurzzeitig- ausgeübte Erwerbstätigkeit durchaus als zumutbar angesehen werden.
Gleiche Grundsätze gelten auch für die Aufnahme einer weiteren Nebentätigkeit.
Im Rahmen der Verpflichtung zur Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit zusätzlich zu einer Vollzeit stelle wird regelmäßig zu berücksichtigen sein, in welchem zeitlichen und örtlichen Umfang der Unterhaltsverpflichtete das Umgangsrecht mit seinen minderjährigen Kindern ausübt.